Wet- en regelgeving rondom sociale veiligheid voor zzp'ers

De Arbowet verplicht werkgevers en opdrachtgevers om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving. Deze zorgplicht geldt ook voor zzp'ers die op locatie werken bij een opdrachtgever (artikel 3 en 16 Arbowet). In de praktijk betekent dit dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de fysieke arbeidsomstandigheden op de werkplek, ook als jij er als freelancer aan het werk bent.

Voor psychosociale veiligheid op de werkplek, zoals bescherming tegen intimidatie, pesten of seksuele intimidatie, is de situatie anders. De Arbowet verplicht werkgevers beleid te voeren ter voorkoming van psychosociale arbeidsbelasting (artikel 3 lid 2 Arbowet). Maar deze verplichting geldt voor werknemers. Dat zijn mensen die op basis van een arbeidsovereenkomst werken, maar ook mensen die weliswaar geen arbeidsovereenkomst hebben, maar feitelijk wel onder het gezag van de opdrachtgever werken. Als zzp’er die zelfstandig en op basis van gelijkwaardigheid met een opdrachtgever samenwerkt, val je in beginsel niet onder die bescherming. Werk je echter wel feitelijk onder het gezag van je opdrachtgever dan kun je wel als werknemer in de zin van de Arbowet worden aangemerkt met als gevolg dat de opdrachtgever ook jegens jou de PSA verplichting van artikel 3 lid 2 heeft. Dit hangt dus af van de feitelijke aard van de samenwerking, niet van de contractvorm. Hierover meer bij het onderdeel schijnzelfstandigheid. Dit betekent niet dat je, als je niet onder gezag werkt, helemaal geen mogelijkheden hebt als je te maken krijgt met ongewenst gedrag op het werk. Maar de route loopt dan niet via de Arbowet, maar via de civiele rechter of via contractuele afspraken met de opdrachtgever.

Niettemin kan het beleid rondom psychosociale veiligheid binnen de organisatie waar je als zelfstandige werkzaam bent, zoals een formele klachtenprocedure, zijn uitgebreid naar zelfstandigen. In dat geval zouden die procedures en de vertrouwenspersoon ook kunnen openstaan voor zzp’ers. Ook hierover zo dadelijk meer.  

Als zzp'er heb je daarnaast een eigen wettelijke verplichting op basis van de Arbowet: je bent verplicht om naar vermogen zorg te dragen voor je eigen veiligheid en gezondheid en die van anderen op de arbeidsplaats. Deze verplichting ziet op praktische en fysieke aspecten van veilig werken, zoals het juist gebruiken van arbeidsmiddelen en beschermingsmiddelen en het melden van gevaren. De wet legt zelfstandigen op dit punt geen verplichting op die specifiek ziet op sociale veiligheid of het tegengaan van ongewenst gedrag: de bepaling over psychosociale arbeidsbelasting (art. 3 lid 2 Arbowet) is niet opgenomen in de beperkte lijst van artikelen die voor zelfstandigen gelden.

De gelijkebehandelingswetgeving, zoals de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), beschermt ook zzp'ers. Direct of indirect onderscheid  op basis van persoonlijke kenmerken zoals geslacht, afkomst, religie, leeftijd of seksuele gerichtheid is verboden, ook in een opdrachtrelatie, dus ook als je niet in loondienst bent (artikel 7 en artikel 1a AWGB, artikel 2 WGB). Een belangrijk praktisch voordeel is dat hierbij een omkering van de bewijslast geldt, en dat deze regel ook voor zelfstandigen van toepassing is: wie feiten aanvoert die het vermoeden van onderscheid kunnen rechtvaardigen, hoeft dat onderscheid niet volledig te bewijzen — de wederpartij moet dan aantonen dat er niet in strijd met de wet is gehandeld (art. 10 lid 1 AWGB). Dit verlicht de bewijspositie van de zzp'er aanzienlijk ten opzichte van een gewone civiele procedure.

Het College voor de Rechten van de Mens behandelt formele klachten over ongelijke behandeling aan de hand van de gelijkebehandelingswetgeving. Deze mogelijkheid staat ook open voor zzp’ers. Deze klachtenprocedure is gratis. Het College doet geen juridisch bindende uitspraken, maar deze oordelen zijn wel gezaghebbend. Dat betekent dat het college als deskundige kan beoordelen of er sprake is van discriminatie maar er geen gevolgen aan kan verbinden. Het is dus niet mogelijk om een sanctie of schadevergoeding op te leggen. Als je dat wilt, zul je een procedure bij de rechter moeten starten. De rechter is niet gebonden aan het oordeel maar betrekt het oordeel van het college wel bij zijn eigen beoordeling en kan er ook gewicht aan toekennen. In de praktijk kunnen de oordelen dus wel verandering teweegbrengen. Deze klachtentrajecten kunnen lang duren en vereisen een onderbouwing van de feiten die het vermoeden van het onderscheid kunnen dragen. Maar dankzij de hiervoor genoemde omkering van de bewijslast hoeft dit geen sluitend bewijs te zijn maar is een aannemelijk vermoeden voldoende. Er bestaat de mogelijkheid voor het volgen van een spoedprocedure.

Als je als zzp’er te maken krijgt met grensoverschrijdend gedrag, zijn er verschillende civielrechtelijke routes die in beginsel openstaan:

·   Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW): als een opdrachtgever, collega of derde grensoverschrijdend gedrag vertoont dat jou schade toebrengt, kun je een civiele schadeclaim indienen tegen de veroorzaker. Dit is een route die rechtstreeks tegen de dader is gericht en die ook openstaat wanneer de dader niet je opdrachtgever is.

·   Wanprestatie (art. 6:74 BW): als er in het contract afspraken zijn vastgelegd over gedrag of een veilige werkplek en de opdrachtgever houdt zich daar niet aan, kan er sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming die tot schadevergoeding kan verplichten. Dit is de reden waarom een gedragsclausule in het contract zo waardevol is: zij maakt een impliciete verwachting tot een afdwingbare contractuele verplichting. Ook zonder expliciete gedragsclausule kan overigens, via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW), een zorgverplichting uit de aard van de overeenkomst van opdracht worden afgeleid. Schending daarvan kan dan alsnog een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW opleveren. Dit biedt een extra aanknopingspunt, juist wanneer er geen gedragsclausule is opgenomen.

·       Zorgplicht van de opdrachtgever (art. 7:658 lid 4 BW): dit artikel omvat de zorgplicht van een werkgever voor een veilige werkomgeving en strekt zich ook uit tot mentale of psychische schade door grensoverschrijdend gedrag. Lid 4 van dit artikel verklaart de zorgplicht die een werkgever jegens zijn werknemers heeft, van overeenkomstige toepassing op de opdrachtgever van een zzp'er, mits de zzp'er voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van de opdrachtgever en de werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van die opdrachtgever behoorden. Het grote voordeel van deze route is de omgekeerde bewijslast: de opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade, tenzij hij zelf bewijst dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate aan opzet of bewuste roekeloosheid van de zzp'er is te wijten. Deze route is door de Hoge Raad uitdrukkelijk ook voor zelfstandigen open verklaard, en is in latere rechtspraak toegepast op situaties van agressie en psychisch letsel op de werkvloer.

Alle drie de routes vragen om bewijs en zijn in de praktijk niet eenvoudig te bewandelen, zeker de eerste twee. Ze zijn echter wel een stok achter de deur, en het is belangrijk dat zzp’ers weten dat ze bestaan. Bij onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) ligt de bewijslast volledig bij de zzp'er: die moet de onrechtmatige gedraging, de toerekenbaarheid, de schade en het causaal verband aantonen. Bij wanprestatie (art. 6:74 BW) ligt dit iets gunstiger: de zzp'er moet de tekortkoming, de schade en het causaal verband bewijzen, maar de toerekenbaarheid wordt vermoed — de opdrachtgever moet aantonen dat hem geen verwijt treft. Bij de derde route, de zorgplicht van de opdrachtgever (art. 7:658 lid 4 BW), is de bewijspositie het meest verlicht: de zzp'er moet alleen aannemelijk maken dat die schade heeft geleden in de uitoefening van diens werkzaamheden, waarna de opdrachtgever moet bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In de praktijk is bewijs bij fysiek geweld nog wel haalbaar, omdat onafhankelijke getuigen en politieverklaringen sterk bewijs kunnen opleveren. Bij minder zichtbare vormen van grensoverschrijdend gedrag — verbale intimidatie, ongewenste seksuele opmerkingen, subtiele pesterijen zonder getuigen — is de bewijspositie voor de zzp'er aanmerkelijk zwakker, omdat onafhankelijke getuigen of medische documentatie vaak ontbreken.

Ook kosten en doorlooptijd zijn een reële drempel; zelfs bij een gewonnen zaak worden niet alle kosten vergoed. Daarnaast kost een dergelijke procedure, zeker wanneer meerdere partijen betrokken zijn, doorgaans geruime tijd — in de praktijk kunnen tussen het incident en de uitspraak al snel een à twee jaar liggen. Een rechtsbijstandsverzekering kan dit obstakel deels wegnemen. Diverse verzekeraars bieden inmiddels specifiek op zzp'ers toegesneden rechtsbijstandverzekeringen aan, die ook geschillen met opdrachtgevers kunnen dekken. Per polis dient te worden nagegaan of geschillen over grensoverschrijdend gedrag daadwerkelijk onder de dekking vallen.

Bij ernstige vormen van grensoverschrijdend gedrag - zoals verkrachting, aanranding, bedreiging of stalking - kun je ook als zzp’er aangifte doen bij de politie tegen degene die het strafbaar feit heeft gepleegd. Aangifte richt zich altijd tegen de persoon die de gedraging heeft veroorzaakt, niet tegen de opdrachtgever als zodanig — dat kan de opdrachtgever zelf zijn, maar ook een collega, een klant of een derde. Het strafrecht kijkt namelijk naar de dader van het strafbare feit, niet naar de contractuele relatie waarbinnen het feit plaatsvond. Dit is precies de reden waarom deze route volledig los staat van de vraag of je in loondienst werkt of als zelfstandige: iedereen die kennis draagt van een strafbaar feit, mag daarvan aangifte doen, ongeacht de eigen arbeidsrelatie. Aangifte kan aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging. Het strafrecht is een zware route, bedoeld voor situaties waarin daadwerkelijk sprake is van een strafbaar feit, en staat naast — niet in plaats van — de eerder genoemde civielrechtelijke routes. Via het strafproces kun je als slachtoffer ook rechtstreeks schadevergoeding claimen. Wie rechtstreeks schade heeft geleden door het strafbare feit, kan zich als benadeelde partij voegen in de strafzaak tegen de dader (art. 51f Sv). Dit is ook voor zzp'ers mogelijk. Voordeel van deze route is dat je materiële schade (zoals gederfde inkomsten of therapiekosten) en immateriële schade (smartengeld) in dezelfde procedure kunt claimen als de strafzaak, zonder een aparte civiele procedure te moeten starten. Wel gelden hierbij enkele beperkingen. De vordering wordt alleen toegewezen als de verdachte ook daadwerkelijk wordt veroordeeld en het feit bewezen wordt verklaard (art. 361 lid 2 Sv); bij vrijspraak vervalt de vordering. Bovendien kan de strafrechter de vordering alsnog doorverwijzen naar de civiele rechter.

De Wet bescherming klokkenluiders biedt ook zzp'ers de mogelijkheid om misstanden binnen de organisatie waarvoor zij werken te melden, en de bescherming tegen benadeling die deze wet biedt, geldt in beginsel ook voor hen. De wet koppelt de bescherming namelijk niet aan het traditionele werknemersbegrip, maar aan het ruimere begrip "melder": een natuurlijke persoon die in de context van zijn werkgerelateerde activiteiten een vermoeden van een misstand meldt, ongeacht de aard van die werkzaamheden. Het benadelingsverbod is daardoor uitdrukkelijk ook van toepassing op zelfstandigen. Een voortijdige beëindiging van een overeenkomst voor het leveren van goederen of diensten kan een vorm van verboden benadeling zijn.

Eén kanttekening is van belang: de wettelijke verplichting voor een organisatie om een interne meldprocedure in te richten, geldt in de eerste plaats voor de eigen werknemers. De wet staat het de organisatie wel toe om deze procedure ook open te stellen voor personen die geen werknemer zijn maar wel werkgerelateerde activiteiten verrichten, zoals zzp'ers — maar dit is geen verplichting. Het benadelingsverbod zelf staat hier echter los van: een zzp'er die een misstand meldt, valt evengoed onder de beschermde categorie van "melder" en profiteert dus evengoed van het benadelingsverbod en het daaraan gekoppelde bewijsvermoeden. Heeft de opdrachtgever een meldregeling, kijk dan dus of deze ook geldt voor zzp’ers. Indien de opdrachtgever geen interne meldregeling heeft of die niet geldt voor zzp’ers dan kun je je ook melden bij de juiste bevoegde autoriteit. Wie de bevoegde autoriteit is, hangt af van waar je een melding over wilt doen. Indien je dat niet weet kun je contact opnemen met de afdeling advies van het Huis voor Klokkenluiders, die gratis informatie biedt.

Cao-afspraken - inclusief bepalingen over vertrouwenspersonen, gedragscodes en meldprocedures - gelden in beginsel voor werknemers. Ze zijn niet automatisch van toepassing op freelancers, ook niet als zij werken voor een organisatie die onder een CAO valt. Niettemin bevatten steeds meer CAO’s specifieke afspraken over zzp’ers. Die afspraken gaan met name over de inzetbaarheid van zzp’ers: wanneer mogen ze worden ingehuurd en onder welke voorwaarden. Het is dus altijd van belang om te controleren of in de cao die voor de opdrachtgever geldt, ook afspraken staan voor zzp’ers. Bijvoorbeeld of ook bepalingen over beleid rondom sociale veiligheid zich uitstrekken tot aannemingen van werk of overeenkomsten van opdracht.

In de praktijk kan het voorkomen dat een opdrachtgever vrijwillig zzp'ers laat vallen onder het eigen beleid, zoals de interne klachtenregeling of de vertrouwenspersoon, maar dit is geen wettelijke verplichting.

Als zzp'er heb je in beginsel geen wettelijk recht op toegang tot de interne of externe vertrouwenspersoon van de organisatie waarvoor je werkt.

In de praktijk varieert dit sterk: sommige organisaties stellen hun vertrouwenspersoon ook beschikbaar voor freelancers, andere niet. Het is zinvol om dit aan het begin van een samenwerking te vragen.

Zzp'ers die buiten de interne structuur vallen en daardoor geen gebruik kunnen maken van de vertrouwenspersoon, kunnen altijd terecht bij de vertrouwenspersonen van Mores, ongeacht hun contractstatus.

Als een zzp'er feitelijk functioneert als een werknemer, met bijvoorbeeld vaste uren, werktijden en een werkmethode die worden bepaald door de opdrachtgever, een gezagsverhouding en structurele inzet voor één opdrachtgever, kan er sprake zijn van schijnzelfstandigheid. De zzp-constructie is dan een schijnconstructie. Bepalend is niet hoe de overeenkomst is genoemd, maar hoe de samenwerking in de praktijk feitelijk is ingericht. In dat geval kan het arbeidsrechtelijke gevolgen hebben in de zin dat de arbeidsrechtelijke bescherming wél van toepassing is, inclusief toegang tot de vertrouwenspersoon, cao-bescherming en sociale zekerheid. Maar het kan ook fiscale gevolgen hebben in de zin dat loonheffingen en sociale premies hadden moeten worden afgedragen. Voor het verduidelijken van de grens zelfstandige-arbeidsovereenkomst heeft het huidige kabinet een initiatiefvoorstel gedaan (de Zelfstandigenwet). De belastingdienst heeft inmiddels wel weer de handhaving hervat. Dit en de beoordeling door rechters is momenteel, in afwachting van de wet, gebaseerd op de uitspraak van de Hoge Raad (Deliveroo arrest). Een aantal signalen kan helpen om in te schatten of hiervan mogelijk sprake is. Heeft de opdrachtnemer weinig feitelijke vrijheid om opdrachten te weigeren of zijn eigen tijden te bepalen? Kan de opdrachtgever de inhoud van de overeenkomst of de werkwijze eenzijdig wijzigen, zonder daarover te onderhandelen? Wordt de werkwijze gecontroleerd? Verloopt de betaling als een vaste, periodieke uitkering die de opdrachtgever uit eigen beweging doet, in plaats van via eigen facturatie? Vormt het werk een kernactiviteit van de opdrachtgever, in plaats van een incidentele klus? Presenteert de opdrachtnemer zich niet of nauwelijks als zelfstandig ondernemer, en is het inkomen te laag om als zelfstandige eigen voorzieningen te treffen tegen arbeidsongeschiktheid? En, ten slotte, werkt de opdrachtnemer al langere tijd en met een substantieel aantal uren voor dezelfde opdrachtgever? Op dit laatste punt geldt zelfs een wettelijk rechtsvermoeden (artikel 7:610a BW): wie ten minste drie maanden en gemiddeld twintig uur per maand voor eenzelfde opdrachtgever heeft gewerkt, wordt vermoed op basis van een arbeidsovereenkomst te werken, waarna de opdrachtgever moet aantonen dat dit niet het geval is.

Geen van deze signalen is op zichzelf doorslaggevend: de rechter beoordeelt alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang. Dit is juridisch complex en sterk situatieafhankelijk. Voor ondersteuning verwijzen wij door naar het Juridisch Loket, de FNV of de Kunstenbond voor nadere informatie en advies.